Polygamie au Maghreb
Controverses autour d’un droit en mouvement
Abderrahmane Koudjil
La polygamie est perçue comme un phénomène énigmatique, exclusivement privé, normé par des règles coutumières et des impératifs juridiques et religieux draconiens. La Sunna nous alerte avant tout sur les conséquences liées aux engagements du lien polygame représentant les éléments d’une mission presque impossible qui exige de traiter loyalement et équitablement chacune des épouses. Le droit musulman(1) autorise l’homme à épouser un maximum de quatre femmes dans les conditions suivantes : «Et si vous craignez de n’être pas justes envers les orphelins…Epousez deux, trois ou quatre parmi les femmes qui vous plaisent, mais si vous craignez de n’être pas justes avec celles-ci, alors une seule (...) Cela afin de ne pas faire d’injustice» (Coran 4 ; 3). «Vous ne pouvez jamais être équitable entre vos femmes, même si vous êtes soucieux...» (Coran 4; 129). Cette pratique est devenue particulièrement difficile de nos jours, à la fois pour des raisons économiques et culturelles. Mais la perception de cet ensemble normatif ne permet pas de comprendre suffisamment le principe de cette pratique dans sa réalité sociologique. Il ressort clairement de l’étude des sociétés concernées que la polygamie n’est nullement une invention de l’islam. L’islam n’a fait que la restreindre, même s’il ne l’a pas abolie totalement.
Depuis quelques années, des études en sociologie du droit ont relevé des difficultés majeures dans le domaine du droit positif privé maghrébin concernant le mariage polygamique. Il est tentant d’esquisser une synthèse pour mettre en valeur les lignes de force des analyses sociojuridiques faites autour du sujet. Certes, pareille synthèse peut sembler bien ambitieuse, car il est difficile de faire le bilan de trois expériences (Algérie, Maroc, Tunisie) de pratiques polygamiques sans risquer de simplifier à l’excès et de trahir ce droit sensible. C’est donc en ayant présent à l’esprit cette difficulté que je voudrais dans cet article essayer de marquer les principales positions doctrinales autour de ce droit en mouvement. La problématique de la polygamie dans le contexte maghrébin est très complexe. Cet acte est marqué, d’une part, par les traditions ancestrales et coutumières, et, d’autre part, par la superposition de deux droits: le droit musulman et le droit positif hérité du système juridique français. Cette dialectique récurrente entre la tradition et la modernité, le particulier et l’universel rejoint une autre dialectique, celle des droits de l’homme et de la diversité culturelle. Dans la théorie du droit privé maghrébin, la tendance est de joindre les nouvelles contraintes axiologiques des droits de la femme au monde du Sollen des ordres juridiques internes. En fait, ce dualisme culturel autour de la polygamie pose en particulier la question du renouvellement du droit musulman par l’exercice de l’Ijtihâd(2).
D’emblée, s’impose une mise au point concernant
l’utilisation du terme «controverse». Plus précisément : que faut-il entendre par
controverse dans la pensée juridique ? A l’heure actuelle, le moins que l’on
puisse dire, c’est qu’il ne règne pas d’accord autour du fait polygamique
chez les juristes maghrébins contemporains. Ceci renvoie à la querelle des théoriciens
contemporains du droit musulman et des modernes, les positivistes. Selon un Hadîth,
classifié comme da’îf (faible), la controverse est légitime et peut même être
considérée comme une grâce divine : «Fi El Ikhtilâf Rahma».
Les premières controverses doctrinales contemporaines autour de ce droit sensible
remontent au début du XXe siècle, sous l’influence de quelques juristes arabes qui
réclamaient une révision de certaines dispositions contenues dans les différents
statuts personnels, car la polygamie était alors considérée comme une injustice(3) envers les femmes. En se sens, les positions doctrinales se déterminent
à partir de lectures religieuses distinctes du Coran, même si les arguments des
«positivistes progressistes», et des islamistes notamment, se réfèrent à la même
source. Ainsi, l’ensemble des controverses doctrinales n’élucide sans doute pas
complètement, tant s’en faut, la problématique polygame, mais cette dernière
constitue à tout le moins un angle d’intérêt captivant dans le paysage confus du
droit maghrébin. Car depuis quelques années, l’univers de la pensée juridique
maghrébine vit un profond bouleversement, à la fois politique et culturel, face aux
mutations internes et externes de la production normative. Comment établir une
hiérarchie entre les normes positives et les normes du droit musulman dans des pays où
l’islam demeure religion d’Etat ? Globalement, trois types de courants se sont
dessinés autour du droit de la famille : positiviste, islamiste et progressiste.
Les positivistes et l’exception polygame
Devant les controverses actuelles autour du statut personnel, la laïcité peut-elle être considérée comme une réponse à l’organisation de ce phénomène sociojuridique ? Peut-on en intégrer des notions sans abandonner l’identité culturelle qui est à la base de la normativité islamique ? A parcourir la littérature sur la polygamie, il apparaît que la question de la définition positive de l’objet pose problème. Tout d’abord, une partie importante des connaissances produites sur la polygamie a été encadrée par une tradition d’analyse religieuse qui s’est intéressée exclusivement à la dimension juridico-normative de cette pratique. En second lieu, il existe un certain «flou» entre les différents courants et écoles de la pensée religieuse dont l’ambivalence favorise une certaine souplesse d’interprétation du corpus normatif existant. Cet Ijtihâd tente de concilier les besoins individuels et les exigences sociétales dans un espace-temps donné. Pour les positivistes, le statut particulier de la polygamie freine lourdement l’action législative. La référence à la laïcité s’avère impossible dans l’état actuel du débat public et de la société, sauf à considérer quelques écrits exceptionnels, d’ordre méta-juridique, ou des positions de quelques militants en faveur d’un autre droit de la famille.
Ainsi que l’écrit Ramdane Babadji(4) : «Quand on
parle de «l’Islam religion d’Etat», on est dans une situation où la laïcité
est quasiment impossible; mais il est également impossible – pour des raisons
qu’on comprend – d’affirmer que l’Etat est totalement soumis à la
religion. Alors on se trouve, de ce fait, devant une sorte de «milieu du gué»,
c’est-à-dire qu’on ne peut avancer, ni reculer, sans que ces mots portent un
quelconque jugement de valeur. On se trouve dans ces situations où il est impossible
d’affirmer la laïcité ni son inverse, non plus(...). Si on prend le Code de la
famille algérien qui a été adopté en 1984, il tolère ou il permet la polygamie. Or
par la suite, l’Etat essaie de la limiter mais en ayant recours à de
l’infra-droit (...). Mais en même temps, on est en dehors du droit – parce
qu’il est évident qu’une circulaire ne peut pas, du point de vue du juriste,
restreindre la loi qui restreint l’exercice de ce droit en confiant son contrôle au
juge (...). On n’a jamais été aussi proche de la laïcité, mais on n’a jamais
été aussi proche également de son contraire».
Un certain nombre de dispositions est tout à fait contraire à la norme constitutionnelle
– et parfois à l’esprit de la Sharî‘ah – qui justifie son adoption.
Imputer cette situation à une quelconque relation avec les normes juridiques
«authentiques» du droit musulman est une position difficilement soutenable. Car la
relation en matière de polygamie et de répudiation n’est qu’indirecte avec la
dogmatique islamique sunnite «authentique». Elle ne s’est manifestée qu’avec
le travail d’élucidation, l’Ijtihâd des Faqîhs (les docteurs du droit),
limité dans le temps et l’espace. De fait, «Il est dangereux – comme le
remarque Mohammed Arkoun(5) – de s’en tenir à la
contemplation des textes idéaux et de fermer les yeux sur la genèse et la pratique
effectives, mais réelles au droit». En effet, cet aspect est très perceptible dans les
discours politiques des pays du Maghreb, qui mettent systématiquement l’accent sur
l’authenticité normative de certaines dispositions ; en fait, il s’agit de
considérations sociopolitiques et d’instrumentalisation de la norme musulmane à des
fins politiciennes.
En Algérie, par exemple, la polygamie doit être comprise dans le
contexte politique des années 80 où l’on a assisté à une aggravation de
l’usage politique de la religion islamique. En ce sens, la Cour suprême interprète
les dispositions du Code de la famille à partir des seules références
jurisprudentielles du droit musulman. L’article 8 de ce Code indique : «Il est
permis de contracter avec plus d’une épouse, dans la limite de la Sharî‘ah, si
ce motif est justifié. Les conditions et l’intention d’équité doivent être
réunies, et après information préalable de la précédente et de la future épouse.
L’une et l’autre peuvent intenter une action judiciaire contre le
conjoint…ou demander le divorce en cas d’absence de consentement». Cependant,
la réalité et la pratique judiciaires désavouent cette institution par le degré du
contentieux et ses effets négatifs sur la société. Il est bien entendu difficile de
définir les moyens «acceptables» qui s’inscrivent dans l’action «légale»,
avec une égalité de traitement des individus, sans le conventionnel négocié avec le
législateur.
En effet, une normativité à contenu variable peut contribuer à la reconstruction de
nouveaux répertoires de droits et d’obligations complétant l’ordre juridique
étatique. Il est traditionnellement admis que l’Etat de droit serait en mesure de
surveiller la polygamie et de ne l’autoriser que dans les cas les plus urgents
inscrits dans la loi : maladie et stérilité de l’épouse. Et toute violation de ces
règles doit permettre aux services sociaux d’invoquer la nullité de ce type de
mariage. C’est pourquoi il faut récuser les pratiques contraires à l’esprit de
la justice.
Il est certain – comme l’affirme Kelthoume Meziou – que
l’Etat «positif» doit tout à la fois tenir compte de ses «racines culturelles,
historiques et religieuses», mais choisir entre perpétuer simplement la situation
antérieure ou bien adhérer à une éthique internationale en tentant aussi de redéfinir
les rapports du droit positif avec le droit musulman. La question importante ici est
l’acceptation des valeurs fondamentales du droit universel et, par conséquent, son
adoption dans le système juridique composite interne. Adopter une telle attitude
n’est pas une simple obligation, c’est une nécessité. Selon les positivistes,
le législateur ne peut ignorer cette évolution : les structures sociales ont changé.
Dans les trois pays du Maghreb, la famille se restructure de plus en plus autour de la
monogamie. Le droit de la famille moderne doit obéir au principe de la sécurité
juridique, prendre en compte l’évolution du fait social avec le fait normatif dans
le contexte arabe(6). Par ailleurs, pour ce qui concerne
l’équilibre de la cellule familiale, la doctrine classique ne prend en
considération que l’aspect matériel et la dimension privée : le pouvoir
économique de l’homme.
Selon la conception prohibitive (thèse restrictive), la polygamie est une institution qui
pose d’épineux problèmes socio-économiques. Les restrictions imposées à la
polygamie permettraient d’affirmer que la religion musulmane dans son ensemble a
maintenu cette pratique à titre transitoire et exceptionnel. Car il n’y a rien de
plus trompeur que de dire que la polygamie est une sorte de «sécurité sociale» pour la
femme et ses enfants. En réalité, c’est souvent le contraire qui se produit. Il
suffit de lire les rapports des travailleurs sociaux maghrébins concernant les effets
pervers de cette pratique sur la structure familiale pour comprendre le hiatus. En droit
algérien, le législateur n’autorise la personne habilitée à dresser l’acte
de mariage qu’une fois la deuxième femme informée qu’elle va s’unir à un
polygame ; il oblige également le futur époux à informer la première épouse de cet
acte de mariage. Ceci dit, la solution algérienne est plus restrictive : le législateur
exige des motifs valables pour valider l’acte de mariage polygame. L’accord de
volonté des deux épouses est exigé pour que le mari puisse devenir polygame. C’est
un acte basé sur le principe du consentement mutuel : el taradhî.
En Tunisie, le législateur est arrivé à laïciser une grande partie des
normes intangibles du droit musulman en interdisant la polygamie et la répudiation (acte
de volonté unilatéral laissé à la discrétion du mari). Il est interdit de contracter
un second mariage avant la dissolution du premier. La loi institue la majorité légale à
20 ans, supprime l’institution du tuteur matrimonial et le droit de jabr (ou
contrainte matrimoniale), aisni que le dâr ejoued (ou maison de correction) pour «femmes
rebelles»(7).Il semble que, au cours de ces dernières années, les
institutions tunisiennes aient assimilé certains aspects de la modernité. Les exemples
les plus marquants peuvent être observés dans la vie familiale. Cependant, en adoptant
une démarche sociologique «compréhensive», il s’agit de mettre en lumière les
motivations qui déclenchent l’adhésion du croyant à une «laïcisation par le
haut». Le Doyen Sadok Belaïd propose une stimulante analyse sur les logiques historiques
qui mènent chaque courant juridique à vouloir imposer sa raison pratique pour justifier
sa position. Dans son livre Islam et Droit(8), il tente de nous aider à
comprendre cette innovation controversée – la «laïcisation» – et pose la
question suivante : comment donc cette société a-t-elle réagi à la nouvelle
législation et comment a-t-elle géré cette innovation ? En réponse, il fait cette
remarque : «C’est là qu’interviennent le rôle des fukaha et l’influence
du pouvoir d’interprétation des prescriptions coraniques qu’ils ont monopolisé
à leur profit». Ainsi, les positivistes se sont retrouvés prisonniers de
l’ambivalence et de l’ambiguïté du discours politique concernant un droit
réservé aux théologiens, seuls compétents dans l’interprétation.
Il semble que le droit de la famille se trouve de plus en plus hors de la hiérarchie des
normes positives (la pyramide de l’ordre juridique interne) mais dans l’Etat(9).
Les islamistes et le Code du statut personnel : un domaine réservé ?
Il est certain que l’islam n’a pas inventé la polygamie. Tout
ce qu’il a fait, c’est d’y mettre des restrictions. Il lui a prescrit des
limites maximales. Il a posé des conditions pour la pratique de la polygamie, qui
existait chez la plupart des peuples qui ont embrassé l’islam. Les théologiens
contemporains considèrent que le recours aux prescriptions coraniques est à la fois
nécessaire et suffisant pour résoudre toute question de droit. L’institution
polygamique serait un acte «naturel» en raison des problèmes de déséquilibre
démographique dans certains pays arabes. Selon ces auteurs la polygamie serait le remède
le plus approprié aux problèmes de la zinah, l’adultère. L’islam est la
première et la seule religion qui restreigne la pratique polygamique (ni Moïse, ni
Jésus n’ont limité le nombre des femmes) ; de plus, la femme musulmane peut exiger
comme clause dans le contrat de mariage que son mari reste monogame, condition aussi
valable que n’importe quelle autre disposition d’un contrat légal. La femme ne
peut être obligée d’accepter la clause de la polygamie. La loi islamique interdit
formellement la pratique coutumière qui consiste à fermer les yeux sur des pressions
familiales exercées sur des femmes, souvent pauvres, orphelines ou sans ressources, pour
leur faire accepter la clause polygamique.
On constate donc non seulement un divorce entre l’islam savant et certaines pratiques
populaires (tel le culte des saints) ou d’autres dispositions étrangères à
l’islam, mais également des interprétations différentes du droit religieux selon
les écoles et les théologiens. Ainsi, l’illustre Cheikh Al-Sarakhsi(10)
(de l’école hanéfite) précise, dans Al- Mabsùt, qu’il condidère comme nulle
la clause par laquelle la femme exige que son mari n’épouse pas une autre femme. Par
ailleurs, pour les malékites, la clause n’est pas obligatoire mais recommandée :
mustahab. Ce qui signifie que l’obligation est valide juridiquement dans le contrat
de mariage et que cette clause dépend entièrement de la bonne volonté des deux époux.
De même, certains théologiens réfutent le mariage arrangé ou obligatoire, en se basant sur certains Hadîths, par exemple celui-ci : un jour, une jeune femme se plaignait au Prophète de ce que son père lui avait choisi un mari sans la consulter. Le Prophète lui donna immédiatement la permission d’annuler son mariage, ce à quoi elle répondit : «Je n’ai aucune objection personnelle contre mon mari et je l’accepte. Mais je désirais que l’on sût qu’un père n’a aucun droit d’imposer un mari à sa fille sans le consentement de celle-ci». Une telle interprétation du droit musulman s’inscrit donc bien dans la reconnaissance de l’autonomie de la volonté de la femme. Théoriquement, cette interdiction rejoint en partie les revendications positivistes au nom de l’égalité hommes – femmes. Cependant, d’autres religieux reprochent au droit positif d’avoir généré l’effondrement de la morale et le dérèglement des mœurs. On peut dire qu’il existe actuellement une posture conservatrice, qui est en faveur du maintien du contenu actuel du droit de la famille sans changement ; c’est le cas de la Moudawana au Maroc et du Code de la famille en Algérie. La nature des conflits – et l’ambivalence du discours politique actuel – entre modérés et progressistes favorise la résistance des forces ultra-religieuses. Par forces ultra-religieuses, on entend les radicaux et les «révolutionnaires». Les adversaires de la mutabilité du droit de la famille et du progrès du statut de la femme s’opposent à toute évolution, au nom de la raison dogmatique (Aqidah). Ils s’opposent aux controverses juridiques, aux argumentations ou innovations qualifiées de bid’ah en contradiction avec l’esprit de l’islam. Ils refusent aux positivistes (el-wadh’ine) le droit d’interprétation au sein de l’institution du droit musulman, car, à leurs yeux, ce droit se distingue du droit positif par sa normativité(11) et sa juridicité. Il faut remarquer que les partisans de ce courant doctrinal proclament ouvertement la pratique coutumière, c’est-à-dire un système de validité ontologiquement religieux qui échappe totalement au contrôle étatique. C’est une question privée, disent-ils, entre le croyant et son créateur. Et, par conséquent, une intervention du droit positif ne peut se faire sans cette référence intangible : la norme musulmane. En effet, ses normes allaient être intégrées dans les droits positifs des Etats arabes modernes, créant ainsi une forme de contingence normative. Avant l’adoption du Code de la famille en Algérie, l’interprétation et l’application de l’article 1er du Code civil ont fait l’objet de débats houleux au sein du FLN. Finalement, le statut personnel (Loi du 9 juin 1984) fut soumis au droit musulman. On observe ainsi un déplacement de l’article premier du Code civil(12) d’une logique de normes hiérarchisées vers une logique de statuts autonomes qui aboutit à pérenniser la situation antérieure – selon les termes de Ramdane Babadji. A ce niveau, il est assurément difficile de concevoir un système logique autre que la configuration actuelle. En tant que mode d’équilibre entre le droit positif et le droit religieux privé, le statut personnel représente une ultime institution. Car les mentalités ne sont certainement pas encore préparées à endosser les réformes réclamées par les positivistes et les femmes progressistes.
Les femmes marocaines progressistes et la Moudawana
Au Maroc, un Comité national pour la participation de la femme à la vie politique et un Conseil national pour la réforme du Code de statut personnel (Moudawana) ont été récemment créés. Les questions juridiques relatives aux deux institutions les plus sensibles du droit religieux, à savoir la polygamie et la répudiation, font aujourd’hui l’objet de débats houleux entre fondamentalistes et modernistes. Pour Kelthoume Meziou(13), la réforme marocaine est décevante par son contenu, même si elle secoue les mentalités. La Moudawana n’est pas un texte sacré, immuable et intouchable. Comme toute œuvre législative, elle peut – et doit – être modifiée. Car elle légitime l’incapacité juridique de la femme, la plaçant sous un statut particulier, inférieur, vis-à-vis de l’homme. En effet, la normativité de la Moudawana est ambivalente ; elle a un contenu variable : d’une part, un relatif «progrès» normatif dans les faits ; d’autre part, une inadéquation et un enchevêtrement de certaines dispositions du statut personnel (1957), du Code de la nationalité marocaine (1958) et du Dahir des Obligations et Contrats (1913). Ascha Ghassan(14) pense que le caractère sacré de la Sharî‘ah ne serait nullement altéré par l’adoption des nouveaux droits universels de la femme. Cela ne relève pas tant d’une meilleure interprétation du Coran que d’une demande concrète de la femme d’aujourd’hui.
En ce qui concerne les freins pour l’accès au mariage de type polygamique, l’article 29 de la Moudawana (texte promulgué en 1957-58) stipule l’empêchement temporaire : «sont prohibés (...) le fait d’avoir à la fois un nombre d’épouses supérieur à celui autorisé par la loi (...)». Le législateur marocain a instauré un système de contraintes pour contrôler cette pratique. De ce fait, la polygamie ne touche que 2% des mariages et reste confinée à un modèle familial de type rural. Par contre, pour Zakya Daoud(15), la polygamie reste peu pratiquée et demeure l’apanage des classes aisées. La femme marocaine peut faire inscrire dans le contrat de mariage qu’elle y voit un cas de rupture du lien conjugal. Elle peut faire appel devant le juge et exiger la dissolution du mariage. Malheureusement, ces droits sont souvent violés d’autant que la femme pauvre n’est pas vraiment bien défendue dans les dispositions de la Moudawana.
Selon Sadok Belaïd, il y a quelque chose d’artificiel et de contestable dans les constructions de la doctrine traditionaliste contemporaine portant sur la question polygamique : «du malentendu entre l’esprit universaliste de l’Islam et le rigorisme borné de ses zélotes, entre l’Islam du for intérieur et l’Islam des fanatiques et des agitateurs, entre l’Islam de la modération et de l’ouverture et l’Islam de l’intolérance et de l’enfermement». Il est toujours difficile de percevoir et surtout d’analyser un phénomène polygamique à travers les systèmes de valeurs ou de représentations importées. Pourtant, il semble qu’à propos des libertés individuelles, on assiste bien à une mutation dans le système sociojuridique maghrébin. En effet, à côté des images traditionnelles et positives du mariage, on voit apparaître, avec une certaine fréquence, des images plus nuancées sinon réellement négatives de ce que l’on peut appeler, d’une façon générale : l’aliénation et la stigmatisation de la femme polygame. Telle apparaît cette étrange image de la polygamie. En Islam, la polygamie remplit un rôle social certain, donnant une forme d’harmonisation et de normalisation du besoin social. Le besoin est la réponse anticipée d’une pratique. C’est un intermédiaire entre une détermination objective et une pratique effective. Cela signifie d’abord que nous faisons l’hypothèse que l’individu et la société dans laquelle il se trouve sont tous deux à la source du principe de besoin polygamique. C’est l’individu qui définit ses besoins et c’est à lui de répondre aux exigences de son engagement, en s’adaptant à la vie dans les champs privé/public, et c’est à la société de définir de son côté les exigences de cette pratique «polygame». Cela signifie que ces exigences varient en fonction des capacités matérielles et des compétences morales des individus, question sur laquelle les opinions restent diverses. Une réforme allant dans le sens de l’interdiction de la polygamie serait toutefois trop brutale dans l’immédiat. Le changement serait mieux accueilli s’il était progressif et négocié avec la communauté féminine.
Pour une sociologie juridique au service du droit légiféré
L’observateur(16) soucieux de comprendre la structure et le mécanisme de la normativité du droit privé dans la pensée juridique maghrébine se doit d’observer l’importance de la composante normative religieuse dans la vie juridique et politique de la société et l’échec de certaines réformes juridiques devant le conservatisme islamique ou ultra-positiviste. Dans quelle mesure le législateur maghrébin peut-il agir concrètement dans le champ normatif du droit de la famille ? Comment s’opèrent la coexistence et l’effectivité du droit positif et du droit musulman dans l’ordre juridique national ? En effet, la sociologie du droit a généralement eu tendance à prendre les normes législatives comme des normes non problématiques. Le rôle de la sociologie du droit a donc au moins deux versants : accroître les connaissances pluridisciplinaires sur le phénomène du droit et fournir des orientations praxéologiques pour mieux assurer les actions législatives dans ce champ.
Les études sociojuridiques doivent répondre :
- aux exigences sociologiques et légistiques dans la fabrication normative du nouveau
droit de la famille en général et de la femme en particulier,
- à la nécessité d’une méthode téléologique dans l’interprétation des
textes législatifs,
- aux besoins qui s’expriment dans les milieux divers où se posent des problèmes de
justice et d’Etat de droit,
- à la demande sociale permanente concernant le statut de la femme.
En effet, la norme juridique doit répondre aux différentes situations de
la famille, parce qu’elle est souvent bafouée, notamment en ce qui concerne les
questions relatives aux rapports hommes /femmes. Il est essentiel de se rappeler que le
droit de la famille a une valeur normative et sociale. Il est également nécessaire
d’approfondir certaines des questions fondamentales relatives aux rôles respectifs
des hommes et des femmes, de réfléchir à l’utilisation de la norme juridique pour
promouvoir l’égalité entre les sexes et de dresser le bilan des progrès ou des
régressions observés empiriquement, à partir des études socio-juridiques(17).
Au nom de l’égalité des sexes, il y a toujours lieu de plaider pour une action
visant à étendre à la femme la possibilité d’user de la répudiation. Toutefois,
il est beaucoup plus difficile de trouver une énonciation opératoire du principe
d’égalité entre les sexes sans tomber dans le pragmatisme libéral,
c’est-à-dire dans l’idéologie du sexualisme. La notion même de valeur égale,
que l’on soit femme ou homme, mérite une réflexion phénoménologique approfondie.
Cette notion implique une réorientation allant dans le sens d’une norme
transculturelle qui puisse s’appliquer et convenir à tous. Son axiome tient à
l’importance accordée au principe selon lequel toute personne peut avoir la
possibilité d’exercer la pleine mesure de ses capacités humaines et respecter sa
vie, sa santé, son intégrité physique, ses sens, ses pensées, ses émotions et ses
faiblesses ; c’est accorder, in fine, aux femmes le droit à la différence. A
l’évidence, il s’agit là de difficultés majeures qui minent le statut actuel
de la femme, car il porte en lui-même quelques scories de l’histoire.
Abderrahmane Koudjil est doctorant en Droit et membre du Réseau Européen Droit & Société, Paris.
Notes :
1. Il interdit à un homme d’épouser en même temps deux
sœurs, de même qu’il ne lui est pas permis d’épouser la femme qui
l’a allaité et ses sœurs de lait.
2. Il s’agit de l’instance où se décident les pratiques cognitives (le
jugement discrétionnaire, de raisonnement analogique, la motivation des décisions de
justice) dans l’organisation religieuse des rapports sociojuridiques des musulmans.
3. J.J Nasir, The Islamic Law of Personal Status, 2nd édition. Graham and Trotman, 1990,
p.66.
4. Ramdane Babadji, «L’Etat, le droit et la religion en Algérie», in Etudes
Maghrébines, n°9, 1999.
5. Mohamed Arkoun, «Pratiques et garanties des droits de l’homme
dans le monde islamique», in Islam et droits de l’homme, Rec. de textes présentés
par E.Hirsch, 1984, p.125. En effet, parmi les sciences les plus importantes du Coran
figure l’étude des versets abrogatifs et des versets abrogés. Elle désigne
l’annulation. C’est le discours signifiant l’annulation de la prescription
antérieure qui, sans cela, serait confirmée. Cependant, l’abrogation suppose
certaines conditions. Voir les travaux de Sadok Belaïd in Islam et Droit, 2000.
6. Voir les deux numéros de la Revue Droit et Société, n°15/ 1990 et
le n°39/ 1998.
7. Voir Aziza Darghouth Medimegh, Droits et vécu de la femme en Tunisie, L’Hermès,
1992, pp.36-39.
8. Sadok Belaïd, Islam et Droit. Une nouvelle lecture des Versets prescriptifs du Coran,
C.P.U., Tunis, 2000.
9. Ramdane Babadji, «Le syncrétisme dans la formation du système juridique algérien»,
in Politiques législatives, Dossiers du CEDEJ, 1994, pp.30-33.
10. Sarakhsi, Mabsout, Tome 5, p.97.
11. Baber Johansen, Contingency in a Sacred Law. Legal and Ethical Norms in the Muslim
Fiqh, Leyde, Brill, 1999.
12. Avant 1984, le droit algérien ne disposant pas d’un Code de la famille, le Code
civil prescrit le recours au droit musulman en l’absence de disposition légale ; il
s’ensuit que le statut personnel est soumis au droit musulman.
13. Kelthoume Meziou, «Le droit de la famille au Maghreb», Etudes
Maghrébines, n° 9, 1999.
14. Ascha Ghassan, Mariage, Polygamie et répudiation en Islam : justification des auteurs
arabo-musulmans contemporains, L’Harmattan, 1998.
15. Voir son excellent ouvrage, Féminisme et politique au Maghreb, Edition Maisonneuve
& Larose, 1993.
16. Selon A. Mahiou,«L’évolution du droit en Algérie», in Recueil des
conférences Aspects de la société algérienne du Centre culturel algérien de Paris :
« Le juriste est souvent perplexe lorsqu’il doit essayer d’identifier la règle
applicable ou de qualifier une situation donnée ; plutôt que de reconnaître la
complexité des réalités, il a tendance à parler de «crise»du droit parce qu’il
ne trouve plus la simplicité et la rigueur des vieilles notions et techniques».
17. Omar Azziman, «Dépendance et connaissance du droit marocain, un
nouveau plaidoyer pour la sociologie juridique», RJPEM, n°10, 1981.