La notion de
discrimination
Danièle Lochak
Pour clarifier la notion de «discrimination», il faut d’abord examiner comment elle s’articule avec les notions voisines (inégalités, différences de traitement…), avant de montrer que, même d’un point de vue strictement juridique, il y a plusieurs façons d’appréhender la notion. Selon qu’on se réfère aux instruments juridiques internationaux, aux textes de droit interne, à la jurisprudence, la notion n’a pas toujours exactement le même contenu, n’est pas toujours définie dans les mêmes termes.
Inégalité et discrimination
L’inégalité, c’est une
situation de fait, résultant soit de facteurs inhérents à la personne (âge,
maladie, handicap…), soit de facteurs exogènes (les structures sociales ou
économiques qui soit admettent les inégalités – on pense évidemment au système
des castes en Inde –, soit proclament un idéal égalitaire qui n’est pas réalisé
dans les faits), les deux pouvant bien sûr interagir (le fonctionnement de la
société renforçant les inégalités : ainsi, une personne handicapée trouve plus
difficilement les moyens de gagner sa vie).
L’inégalité peut ainsi préexister à tout acte ou agissement d’autrui.
Le mot «discrimination» connote en revanche un acte ou un agissement volontaire
– en tout cas le comportement actif d’un acteur (le législateur, l’employeur, …)
qui «discrimine», et dont le comportement soit est guidé par l’intention de
discriminer, soit a au moins pour effet d’introduire une discrimination (cas des
discriminations dites «indirectes»). La discrimination est le fait d’un agent.
Donc, si elle produit nécessairement de l’inégalité (si l’on met à part la
question des discriminations dites positives qui visent à rétablir l’égalité),
l’inégalité n’est pas nécessairement la conséquence d’une discrimination. Mais,
là encore, la discrimination peut venir redoubler une inégalité préexistante,
dans la mesure où la personne qui est en situation d’infériorité peut de
surcroît faire l’objet d’une stigmatisation génératrice de discrimination
(handicapé, malade).
En pratique, toutefois, la frontière n’est pas si simple à tracer. Dans certain
cas, il y a incontestablement action d’un agent : c’est l’hypothèse où quelqu’un
– un employeur, un logeur – recrute ses salariés ou ses locataires sur un
critère de sexe ou de couleur de peau. Dans d’autres cas, ce sont les textes qui
établissent des distinctions : là encore, c’est bien un acte volontaire –
émanant ici du législateur ou d’une autre autorité normative – qui est à
l’origine de l’inégalité. Mais qu’en est-il lorsque les inégalités constatées,
sans résulter d’une volonté explicite ou de l’action d’un agent identifiable,
résultent, de façon plus diffuse, de «l’état des mœurs» ou des mentalités, d’un
sexisme latent par exemple, ou encore du libre jeu des règles de la concurrence
– bref, d’effets de système dont personne n’est directement responsable, mais
qui néanmoins ne sont pas des faits de nature (comme les inégalités
biologiques), mais bien des faits de culture ? Est-il inconcevable, par exemple,
de qualifier de discriminations les phénomènes d’exclusion engendrés par le
fonctionnement de nos systèmes économiques et sociaux ?
C’est ici que la réponse politique ou la réponse morale peuvent diverger de la
réponse juridique. Les hommes politiques peuvent stigmatiser les inégalités
sociales comme des «discriminations» qui font tache sur un système démocratique
ayant érigé en principe l’égalité ; ils doivent s’efforcer de les faire
disparaître. Mais en droit, pour qu’il y ait discrimination, il faut, me
semble-t-il, qu’on puisse rapporter le phénomène observé à un auteur, qu’on
puisse désigner l’auteur – individuel ou collectif – de la
discrimination.
Mais ceci ne suffit pas. A ce premier élément de complexité s’en ajoute un autre
: traiter des personnes ou de groupes de façon différente, voire inégalitaire,
n’est pas forcément discriminatoire : pour qu’il y ait discrimination, il faut
que le comportement ou l’acte tombe sous le coup d’une règle juridique qui le
prohibe, d’où la nécessité de cerner la notion juridique de discrimination.
Il faut bien sûr distinguer les inégalités juridiques, c’est-à-dire consacrées
par le droit, inscrites dans la règle de droit, des inégalités sociales. Les
inégalités sociales entretiennent toutefois avec les inégalités juridiques un
rapport à la fois nécessaire et ambivalent. D’un côté les inégalités juridiques
reflètent en général les inégalités sociales et simultanément les renforcent
(comme l’illustrent le statut de la femme ou le statut des étrangers). Mais,
pour autant, l’égalité juridique, l’égalité devant la règle de droit ne suffit
pas à établir l’égalité en fait (notamment parce que l’égalité devant la loi
entendue comme «la même loi pour tous» confond égalité et uniformité).
L’application de la même règle à tous, sans tenir compte des différences entre
les individus, va conserver, voire renforcer les inégalités préexistantes. Mais
si le droit prend en compte ces inégalités, il n’est plus formellement
égalitaire. On retrouve là la distinction que faisait déjà Aristote entre
justice commutative et justice distributive, entre égalité arithmétique et
égalité géométrique.
Et c’est – on va le voir – ce qui rend délicates l’application du principe
d’égalité d’une part et la détection de certaines formes de discrimination
d’autre part.
La discrimination saisie par le droit
Du sens large au sens étroit
Au sens le plus
large, on pourrait qualifier de discrimination toute différence de traitement,
qu’elle soit inscrite dans un texte ou qu’elle résulte du comportement de telle
personne ou de telle institution. Après tout, discriminer, étymologiquement, ce
n’est rien d’autre que faire une distinction, établir une séparation, une
différenciation entre des objets.
Le mot discrimination est chargé, toutefois, au-delà de son sens premier,
étymologique, d’une connotation négative : discriminer, dans le langage courant,
ce n’est pas simplement séparer mais en même temps hiérarchiser, traiter plus
mal ceux qui, précisément, seront dits victimes d’une discrimination. L’adjectif
discriminatoire désigne ainsi exclusivement un acte ou un agissement qui tend à
distinguer un groupe humain ou une personne des autres, à son détriment.
Le langage juridique a intégré cette connotation négative : en dépit d’un
certain flottement terminologique qui conduit parfois à qualifier de
discrimination toute différence de traitement, toute distinction opérée entre
des catégories de personnes, indépendamment de son caractère légitime ou non, la
volonté de plus en plus nette, tant au niveau international que dans les
législations internes, de traquer et de mettre hors-la-loi toutes les formes de
discrimination ne laisse aucun doute sur ce point : la discrimination apparaît
bien comme ce qui est fondamentalement à proscrire.
La discrimination, c’est donc la distinction ou la différence de traitement
illégitime, celle que l’on veut proscrire (c’est pourquoi le terme de
«discrimination positive» est contestable, parce qu’ambigu). Mais à nouveau,
ici, on peut opter pour une conception extensive ou restrictive :
- dans une conception extensive, on entendra par discrimination toute différence
de traitement qui n’est pas justifiée – justifiée notamment par une différence
de situation. C’est l’optique de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, du
Conseil d’Etat, ou encore de la Cour européenne des droits de l’Homme. La
discrimination, c’est l’atteinte non justifiée, arbitraire, donc, au principe
d’égalité ;
- dans une conception plus restrictive, on ne parlera de discrimination que pour
désigner le traitement défavorable dont sont victimes des personnes
particulièrement vulnérables en raison de leur appartenance à un groupe défini
par une caractéristique particulière (le sexe, la race ou l’origine ethnique, le
handicap, l’orientation sexuelle…). C’est l’optique du Code pénal français,
celle du Code du travail, ou encore celle de l’article 13 du Traité d’Amsterdam.
Les conventions internationales, selon les cas, prohibent seulement ces
formes-ci de discrimination, ou au contraire énoncent un principe général
d’égalité par rapport auquel toute atteinte au principe d’égalité sera
considérée comme discriminatoire.
L’enjeu n’est pas indifférent : par exemple, l’accès à la fonction publique est
régi par une conception extensive du principe d’égalité, tandis que l’accès à
l’emploi privé est régi par une conception restrictive. L’employeur est libre
d’utiliser les critères de recrutement qu’il veut, du moment qu’ils ne tombent
pas sous le coup du Code du travail ou du Code pénal, tandis que
l’administration doit respecter globalement le principe d’égalité.
La différence de traitement injustifiée.
Du principe d’égalité au
principe de non-discrimination
On se rappelle la
formule de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 : «La loi doit être la
même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse». Mais cette idée est
de moins en moins vraie. La législation des pays développés, des sociétés
complexes, a tendance à tenir compte de la diversité, à multiplier les
catégories juridiques, à diversifier les règles applicables pour saisir non plus
des sujets de droit abstraits et identiques mais les membres de groupes concrets
et différents les uns des autres. Mais dès lors qu’on quitte le terrain de
l’égalité juridique concrétisée dans la généralité de la règle, le principe
d’égalité se transforme : toute distinction n’est plus incompatible avec le
principe d’égalité, elle ne l’est que si elle n’est pas justifiée, que si elle
est arbitraire.
Comment, dans cet enchevêtrement de régimes juridiques, de distinctions,
déterminer où finit la différence de traitement normale et légitime, et où
commence la discrimination injustifiée ?
La réponse est donnée par le juge, lorsqu’il a à statuer sur la compatibilité
d’une loi ou d’un règlement avec le principe d’égalité. Sa réponse est la
suivante : une différence de traitement n’est pas constitutive d’une
discrimination et ne viole pas le principe d’égalité si elle correspond à une
différence de situation ou si elle est justifiée par un intérêt général en
rapport avec l’objet de la loi, de la réglementation ou du service public en
cause.
Il reste que l’existence d’une différence de situation n’est pas toujours aisée
à appréhender et fait l’objet d’une appréciation assez largement subjective
(ainsi, le lieu de résidence, la nationalité, le nombre de salariés seront
considérés dans certains cas comme constitutifs d’une différence de situation,
dans d’autres cas non) et que la référence à l’intérêt général donne elle aussi
des résultats assez aléatoires(1).
La prohibition des discriminations : sources et modalités
Les conventions
internationales
Il existe un
nombre très important de conventions internationales qui prohibent la
discrimination, au point que le principe de non-discrimination apparaît comme un
principe fondamental du droit international des droits de l’Homme.
Beaucoup énoncent un principe général de non-discrimination dans la jouissance
des droits reconnus, sur le modèle de la Déclaration universelle de 1948 :
«Chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés
dans la présente Déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de
couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre
opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de tout
autre situation». De la même façon, le Pacte international sur les droits civils
et politiques, la Convention européenne des droits de l’Homme proclament un
principe général de non-discrimination, en énumérant de façon à la fois très
détaillée et non limitative les critères de distinction illégitimes et en
prévoyant que ce principe doit trouver application au moins pour l’ensemble des
droits et libertés que ces conventions reconnaissent.
Le Pacte va plus loin, en ce qu’il fait du droit à l’égalité un droit
substantiel : «Toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit sans
discrimination à une égale protection de la loi. À cet égard, la loi doit
interdire toute discrimination et garantir à toutes les personnes une protection
égale et efficace contre toute discrimination, notamment de race (etc.)»
(art. 26).
D’autres conventions ont un champ d’application moins étendu :
- soit qu’elles énoncent un principe de non-discrimination général en ce qui
concerne les catégories de personnes susceptibles d’en bénéficier, mais
spécifique quant au domaine couvert (telles la convention n° 111 de l’oit de
1958 concernant la discrimination en matière d’emploi et de profession, ou la
convention adoptée sous l’égide de l’unesco en 1960, relative à la lutte contre
la discrimination dans le domaine de l’enseignement) ;
- soit à l’inverse qu’elles visent à protéger spécialement une catégorie de
personnes, mais dans tous les domaines (telles la convention de 1965 sur
l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale ou celle de 1980
sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes).
Quelle est, dans ce contexte,
la définition de la discrimination ? Il faut distinguer selon les hypothèses.
Dans l’hypothèse où la convention se borne à énoncer le principe d’une
jouissance égale des droits fondamentaux, le principe d’égalité est là encore
converti en principe de non-discrimination. Pour la Cour européenne des droits
de l’Homme, seules sont discriminatoires les différences de traitement qui
manquent de justification objective et raisonnable. L’existence d’une pareille
justification s’apprécie «par rapport au but et aux effets de la mesure
considérée, eu égard aux principes qui prévalent généralement dans les sociétés
démocratiques». Le but doit être un but légitime, c’est-à-dire étranger à toute
volonté de discrimination ; il faut qu’il existe un rapport raisonnable de
proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (voir, par exemple,
l’affaire linguistique belge, en ce qui concerne la discrimination qu’engendre,
pour les enfants francophones, l’impossibilité d’accéder à des écoles
françaises, 1968, ou l’affaire Marcks, 1979, à propos des discriminations entre
mères célibataires et mariées, et enfants légitimes ou naturels).
Dans l’hypothèse où la convention vise directement à prohiber la discrimination,
on y trouve alors une définition de celle-ci, dans des termes plus ou moins
analogues. «Le terme “discrimination” comprend toute distinction, exclusion, ou
préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l’opinion
politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale, qui a pour effet de
détruire ou d’altérer l’égalité de chances ou de traitement en matière d’emploi
ou de profession» (Convention n° 111 de l’oit). «Aux fins de la présente
convention, le terme “discrimination” comprend toute distinction, exclusion,
limitation ou préférence qui, fondée sur la race, la couleur, le sexe, la
langue, la religion, l’opinion politique ou toute autre opinion, a pour objet de
détruire ou d’altérer l’égalité de traitement en matière d’enseignement»
(Convention de l’unesco concernant la lutte contre la discrimination dans le
domaine de l’enseignement). «L’expression “discrimination raciale” vise toute
distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la
couleur, l’ascendance ou l’origine nationale ou ethnique, qui a pour but ou pour
effet de détruire ou de compromettre la reconnaissance, la jouissance ou
l’exercice, dans des conditions d’égalité, des droits de l’homme et des libertés
fondamentales dans les domaines politique, économique, social et culturel ou
dans tout autre domaine de la vie publique» (Convention sur l’élimination de
toutes les formes de discrimination raciale). «L’expression “discrimination à
l’égard des femmes” vise toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur
le sexe, qui a pour effet ou pour but de compromettre ou de détruire la
reconnaissance, la jouissance ou l’exercice par les femmes, quel que soit leur
état matrimonial, sur la base de l’égalité de l’homme et de la femme, des droits
de l’homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique,
économique, social, culturel et civil ou dans tout autre domaine» (Convention
sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes).
On constate ainsi que la distinction ou la différence de traitement n’est pas
constitutive à elle seule d’une discrimination : il faut encore prendre en
considération son objet ou ses effets.
Le Code pénal et le Code du
travail
Dans sa rédaction
antérieure à la réforme de 1992, le Code pénal ne comportait pas de définition
de la discrimination. L’article 416 disait simplement que serait punie toute
personne ayant refusé de fournir un bien ou un service en raison de l’origine de
celui qui le requiert, de son sexe, etc. ou qui aura refusé d’embaucher ou aura
licencié une personne en raison de son origine, de son sexe, etc.
Désormais, l’article 225-1 définit la discrimination en ces termes : «Constitue
une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques en
raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur
apparence physique, de leur patrimoine, de leur état de santé, de leur handicap,
de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation
sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités
syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée,
à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée» (l’énumération a
été complétée par les lois du 16 novembre 2001 sur la lutte contre les
discriminations et du 4 mars 2002 sur les droits des malades).
L’article 225-2 poursuit en énonçant que la discrimination ainsi définie est
punie d’emprisonnement lorsqu’elle consiste à refuser la fourniture d’un bien ou
d’un service, à entraver l’exercice normal d’une activité économique, à refuser
d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne, à subordonner la
fourniture d’un bien ou d’un service ou une offre d’emploi à une condition
fondée sur l’un des éléments visés.
On constate ainsi que l’incrimination est plus restrictive que la définition,
autrement dit que seuls certains types de comportements discriminatoires tombent
sous le coup de la loi pénale.
L’article 432-7 punit de son côté la discrimination commise par une personne
dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public
lorsqu’elle aura consisté (là encore, toute discrimination n’est pas pénalement
sanctionnée) à refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi ou à entraver
l’exercice normal d’une activité économique.
Dans le Code du travail, la discrimination n’est pas définie. L’article L.
122-45, qui figure dans une section intitulée «discriminations», dit simplement
que : «Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de
l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne
peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire,
directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de
reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion
professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son
origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de
sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance
ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une
race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de
ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou,
sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du
livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap».
L’apport du droit
communautaire
Dans le
prolongement de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés
européennes élaborée à propos de la discrimination fondée sur le sexe ou sur la
nationalité, et pour l’application de l’article 13 du Traité instituant la
Communauté européenne dans sa rédaction issue du Traité d’Amsterdam, deux
directives ont été adoptées en 2000 dans le champ de la lutte contre la
discrimination.
La directive du 29 juin 2000
relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les
personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique définit, dans son
article 2, le concept de discrimination :
a) une discrimination directe se produit lorsque, pour des raisons de race ou
d’origine ethnique, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une
autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable ;
b) une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou
une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage
particulier pour des personnes d’une race ou d’une origine ethnique donnée par
rapport à d’autres personnes.
La directive du 27 novembre
2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en
matière d’emploi et de travail, de son côté, définit la discrimination en ces
termes :
a) une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de
manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans
une situation comparable, sur la base de l’un des motifs visés à l’article 1er
[religion ou convictions, handicap, âge ou orientation sexuelle] ;
b) une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou
une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage
particulier pour les personnes d’une religion ou de convictions, d’un handicap,
d’un âge ou d’une orientation sexuelle donnés, par rapport à d’autres personnes
[à moins qu’elle ne soit objectivement justifiée par un objectif légitime].
L’enjeu de ces définitions n’est pas seulement théorique : la façon de définir
les discriminations a forcément un impact sur les modalités de la lutte contre
ces discriminations. Un premier type d’action vise à assurer l’égalité face à la
loi en supprimant les différences de statut qui subsistent dans la législation
et qui frappent les membres de groupes défavorisés ou minoritaires. Il s’agit
d’abord des différences de traitement inscrites dans la loi, même si celles-ci
sont de plus en plus rares. Les discriminations visant les femmes ont été
progressivement supprimées au fur et à mesure des réformes du Code civil et du
Code du travail. Il reste encore à faire disparaître les discriminations
résultant de la condition de nationalité pour l’accès à certains droits et à
beaucoup de professions, dès lors qu’elles ne répondent pas à la condition
rappelée plus haut : les différences de traitement ne sont légitimes que si
elles sont fondées sur des différences de situation ; or la nationalité n’est
pas à elle seule constitutive d’une différence de situation en dehors du champ
politique et du droit au séjour.
Il faut aussi s’efforcer de faire disparaître les discriminations indirectes qui résultent de l’application uniforme de la même règle à tous. En effet, l’application uniforme d’un même régime juridique peut produire des effets discriminatoires, en ce qu'elle aboutit soit à entériner des inégalités de fait, soit à placer certains individus, en raison de leur appartenance à un groupe minoritaire, dans l'impossibilité d'exercer effectivement des droits théoriquement reconnus à tous (subordonner le mariage à la différence de sexe des conjoints interdit aux couples homosexuels de se marier et de profiter des avantages qui en découlent ; l’interdiction des subventions publiques pour la construction des lieux de culte défavorise l’islam par rapport aux autres religions, etc.).
Une autre forme de lutte, qui a été initiée en France par la loi de 1972 contre le racisme, dont le champ d’application a été progressivement étendu à d’autres formes de discriminations, consiste à prohiber et réprimer les comportements discriminatoires (voir supra). Les mêmes prohibitions sont édictées par le Code du travail, donnant lieu à des sanctions civiles ; et, dans ce domaine, après avoir prohibé les comportements inspirés par une intention discriminatoire, on doit désormais, dans le sillage de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, débusquer aussi les mesures qui, apparemment neutres, ont des effets discriminatoires, autrement dit les discriminations indirectes.
On peut enfin avoir recours à des actions positives. On désigne sous ce terme toute mesure préférentielle qui, dans le cadre d’une politique volontariste visant à réduire les inégalités de fait, va favoriser une catégorie de personnes, au détriment direct ou indirect d’une autre, en vue de compenser les désavantages attachés à sa situation. Les actions ou discriminations positives, parce qu’elles rompent avec l’égalité formelle, mais aussi parce qu’elles comportent le risque d’enfermer les personnes qu’elles visent à protéger dans une identité de groupe, sont considérées avec une certaine méfiance et sont en tout état de cause délicates à mettre en œuvre. Elles sont néanmoins le seul moyen qui permette d’endiguer les formes de discrimination «systémiques», qui ne peuvent être combattues efficacement par le seul bais de la règle juridique, même appuyée sur la sanction juridictionnelle. Elles ne résultent pas, en effet, du comportement d’un ou de plusieurs acteurs identifiables mais de la combinaison de facteurs qui procèdent d'un contexte ou de représentations pénalisant telle ou telle catégorie de personnes, même en l’absence d’intention clairement discriminatoire.
Danièle Lochak est professeur de droit public à l’université Paris X
Note :
1. Ainsi, dans un premier temps, le Conseil d’État avait jugé que, si l’intérêt qui s’attache à ce que tous les parents puissent mettre leurs enfants à la crèche justifiait la modulation des tarifs des crèches en fonction des ressources, il n’en allait pas de même s’agissant de la fréquentation des conservatoires de musique municipaux. Il a abandonné par la suite cette distinction à l’évidence choquante entre les services sociaux et les services culturels.